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立法界說
發布時間:2007-11-14 16:32:00

立法一詞早見于中外古代典籍。《商君·修權》有立法明分的言論。《史記·律書》有王者制事立法的說法。《漢書·刑法志》有立法設刑的記錄。在《商君·更法》、《漢書·藝文志》和荀悅的《漢紀》、劉勰的《新論》、庾信的《羽調曲》中,也可讀到諸如各當時而立法觀象立法立法施教立法所以靜亂這樣的文句。在古西方,立法一詞的使用更遠遠多于古中國。希臘、羅馬思想家差不多都對立法問題發表議論。但無論中西古代典籍,迄無關于立法概念的規范化定義或詮釋。這種定義或詮釋的出現,是立法學作為理論法學的一個分科得以萌生之后的事。

  當代西方學者關于立法概念的界說主要有兩種:一是過程、結果兩義說。認為立法既指制定或變動法的過程,又指在立法過程中產生的結果即所制定的法本身。二是活動性質、活動結果兩義說。認為立法是制定和變動法因而有別于司法和行政的活動,同時又是這種活動的結果,這種結果與司法決定不同。在中國,近年來對立法概念的解釋漸多,較普遍的觀點有:第一,立法是指從中央到地方一切國家機關制定和變動各種不同規范性文件的活動。這是所謂最廣義的解釋。第二,立法是指最高國家權力機關及其常設機關制定和變動法律這種特定規范性文件的活動。這是所謂最狹義的解釋。第三,立法是指一切有權主體制定和變動規范性法律文件的活動。這是介乎廣狹兩義之間的解釋。這些解釋雖能抓住立法的某些特征,可以說明某些立法,卻不能說明一般的立法,不適宜作為一般立法的定義。

  要把握一般的立法概念,需要全面把握立法的內涵和外延,揭示出可以反映各種立法共同特征的、適合于說明各種立法而不只是某些立法的定義。基于這一方法,我們對立法概念界說如下:

  立法是由特定主體,依據一定職權和程序,運用一定技術,制定、認可和變動法這種特定社會規范的活動。

  按照這一界說,立法的特征亦即立法的內涵在于:

  其一,立法是由特定主體進行的活動。

  立法是以國家的名義進行的,但不是所有國家機關都有權立法,只有特定國家機關亦即有權立法的主體才能立法。一國哪個或哪些機關有權立法,主要取決于國家的性質、組織形式、立法體制和其他國情因素。在現代各國,議會(代表機關)以及他們授權的國家機關可以稱為有權立法的主體;在君主獨掌立法權的專制制度下,專制君主則是最主要的立法主體。立法所以要由特定的主體進行,根本原因在于立法活動在國家的各種活動中,是最重要的活動之一,關系到國家能否產生適合自己所要維護的社會關系需要的社會規范。立法的問題,也直接關系到國計民生。這樣重要的問題,只有交由特定的主體處理,才能保證大權不至旁落,也才可能處理得好。

  其二,立法是依據一定職權進行的活動。

  有權立法的主體不能隨便立法,而要依據一定職權立法:(1)就自己享有的特定級別或層次的立法權立法。例如,只能享有地方立法權的主體便不能行使國家立法權。(2)就自己享有的特定種類的立法權立法。例如,只能制定行政法規的主體便不能制定法律。(3)就自己有權采取的特定法的形式立法。例如,只能制定行政法規的主體,便不能制定基本法律。(4)就自己所行使的立法權的完整性、獨立性立法。例如,只能就制定某種法行使提案權的主體,便不能就制定該種法行使審議權、表決權和公布權。(5)就自己所能調整和應當調整的事項立法。例如,只能就一般事項立法的主體,便不能就重大事項立法;應當就一定事項立法的主體,便不能不就這些事項立法。立法主體不依自己的立法職權立法,就可能超越或濫用職權,或不努力行使自己應當行使的職權,就會生出諸多弊端。

  其三,立法是依據一定程序進行的活動。

  現代立法一般經過立法準備、由法案到法和立法完善諸階段。其中由法案到法的階段,一般都經過法案提出、審議、表決和法的公布諸道程序。在特殊情況下可以有特殊程序。古代立法似乎是隨便進行的,但實際上也有自己的程序。在實行民主、共和政體的古代國家,立法要遵循一定的程序自不必說,即使在君主言出法隨的專制國家,立法一般也都有問題的提出、處理和法的形成過程,這個過程通常總要按常例進行,這種常例便是立法程序。立法程序本無固定模式,今天的立法程序同古代的立法程序存在的差別,只表明不同文化形態下的立法文化的多樣化和差異性,不表明古代立法沒有程序。立法依據一定程序進行,才能保證立法具有嚴肅性、權威性和穩定性。

  其四,立法是運用一定技術進行的活動。

  立法是一門科學。要使所立的法能有效地發揮作用,必須重視立法技術。明智的立法者一般都能比較自覺地重視立法技術。不重視立法技術,立法就缺乏科學性,就會有許多弊端,立法的目的就難以實現。隨著法學的發展特別是立法科學的發展,立法技術將會成為立法者和法學家更加重視的問題,那種不講立法技術,所立的法漏洞百出的情況,將會愈益少見。立法技術在不同時代和國情之下有很大差別,但就其基本含義來說,是指一定的立法主體在立法的過程中所采取的如何使所立的法臻于完善的技術性規則,或是制定和變動規范性法律文件活動中的操作技巧和方法。

  其五,立法是制定、認可和變動法的活動。

  立法是一項系統工程,包括制定法、認可法、修改法、補充法和廢止法等一系列活動。制定,通常指有權的國家機關進行的直接立法活動,如全國人大及其常委會制定法律、國務院制定行政法規。認可,指有權的國家機關進行的旨在賦予某些習慣、判例、法理、國際條約或其他規范以法的效力的活動。修改、補充和廢止法,則指有權的國家機關變更現行法的活動。

  這些特征結合在一起,使立法與其他活動區別開來,而成為具有自己特色和獨自屬性的活動。

  立法也有其外延,這種外延亦即適合于說明各種立法而不只是某些立法的特征。立法的外延表明:

  其一,立法是歷史的范疇。

  每一歷史階段的立法都有自己所獨有的特點。以立法制度而論,在奴隸制和封建制歷史階段,雖然有的國家如奴隸制雅典城邦,有的時期如歐洲中世紀實行等級代表君主制時期,立法權不是由君主獨掌或不完全由君主獨掌,但絕大多數國家的大部分時期中,立法權是獨掌于君主之手的。在君主之外無所謂立法機關,只是在君主認為必要時,才指定有關大臣組成臨時的、對君主負責的起草法的機關,某項法起草完畢并由君主審議頒布后,該機關便不復存在。現代國家則大不相同:雖然有的國家還存在君主立憲制,君主也參與行使部分立法權,但君主獨掌立法權的現象不存在了。現代國家中作為一種普遍現象存在的,是設置了專門立法機關或主要職能是立法的機關。

  其二,立法是國情的產物。

  同一歷史階段的不同國家中,立法往往也有種種差別。造成差別的原因在于國情不同。例如,都是奴隸制立法,由于國情不同,中國奴隸制立法權由君主行使,而希臘雅典城邦的立法權則主要由作為議事機關的公民大會行使,一個實行的是奴隸制的專制式的立法制度,一個實行的是奴隸制的民主式的立法制度。

  其三,立法的種類具有多樣化。

  在歷史的和現實的立法中,立法種類是多樣化的。從立法的主體看,有君主立法、代議機關立法、法定立法機關立法、非法定立法機關立法之分;從立法的效力等級和效力范圍看,有中央立法、地方立法之分;從立法的內容看,有實體立法、程序立法、刑事立法、民事立法、行政立法以及其他立法之分;從立法的方式看,有制定法、認可法、修改法、廢止法之分。

  注意這三點,才能避免只抓住不同情形下的立法獨有的特征去認識立法,才能從各種不同情形之下的立法中抽出它們的共同特征來認識一般的立法。(周旺生編寫)

 








來源: “中國·浙江人大”網 作者: 責任編輯:

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